O mandado de segurança preventivo é utilizado para proteger direito líquido e certo quando existe uma ameaça concreta de ilegalidade ou abuso de poder, mas a violação ainda não ocorreu. Em vez de buscar corrigir um ato já praticado, a medida pretende impedir que o direito seja efetivamente violado.
A possibilidade decorre da própria Constituição Federal e da Lei nº 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo. A legislação permite a concessão da segurança quando uma pessoa sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade.
Portanto, não basta imaginar que determinada ilegalidade poderá acontecer algum dia. O mandado de segurança preventivo exige uma ameaça juridicamente relevante e demonstrável.
O que é mandado de segurança preventivo?
O mandado de segurança preventivo é uma modalidade de mandado de segurança utilizada antes da concretização da lesão ao direito líquido e certo.
A finalidade é essencialmente preventiva.
Imagine que uma autoridade tenha adotado providências concretas indicando que aplicará determinada exigência considerada ilegal ao interessado. Se a ameaça for real, atual e suficientemente demonstrada, pode ser discutida judicialmente antes que o ato produza a violação que se pretende evitar.
Essa lógica diferencia o mandado de segurança preventivo do repressivo.
No mandado de segurança repressivo, o ato questionado já ocorreu.
No mandado de segurança preventivo, busca-se impedir a concretização de uma ameaça.
Onde está previsto o mandado de segurança preventivo?
A proteção possui fundamento no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal e na Lei nº 12.016/2009.
O artigo 1º da Lei nº 12.016/2009 estabelece que será concedido mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data quando alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por ilegalidade ou abuso de poder de autoridade.
A expressão “justo receio” é particularmente importante para compreender o caráter preventivo do instrumento.
Não é necessário esperar que a ilegalidade se concretize quando já existe ameaça concreta ao direito.
Para que serve o mandado de segurança preventivo?
O mandado de segurança preventivo serve para impedir uma violação iminente a direito líquido e certo.
Sua lógica é simples: em determinadas situações, esperar que o ato ilegal aconteça para somente depois buscar proteção judicial pode causar consequências que poderiam ter sido evitadas.
Por isso, o ordenamento permite atuação preventiva.
Entretanto, essa possibilidade não transforma o mandado de segurança em um mecanismo para obter respostas judiciais sobre situações meramente hipotéticas.
É necessário demonstrar que existe efetivamente uma ameaça.
Quando cabe mandado de segurança preventivo?
O cabimento depende das circunstâncias do caso concreto, mas alguns elementos são fundamentais.
Deve existir um direito líquido e certo.
Também deve existir ameaça de violação decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.
Além disso, a ameaça precisa possuir consistência suficiente para caracterizar o justo receio mencionado pela legislação.
Em outras palavras, o interessado precisa demonstrar por que acredita que seu direito está efetivamente ameaçado.
Não basta apresentar uma possibilidade abstrata.
O que significa justo receio no mandado de segurança preventivo?
O justo receio é um dos elementos centrais da modalidade preventiva.
Ele representa uma ameaça que possui fundamento concreto.
Imagine uma pessoa afirmando:
“Talvez algum órgão público crie uma regra no futuro que me prejudique.”
Essa afirmação, isoladamente, apresenta uma situação hipotética.
Agora imagine que a autoridade já tenha editado determinado ato, enviado uma notificação ou iniciado procedimento indicando que uma medida específica será aplicada ao interessado em determinada ocasião.
A situação passa a apresentar elementos concretos que podem permitir uma análise preventiva, dependendo das demais circunstâncias.
Portanto, justo receio não deve ser confundido com medo subjetivo ou mera especulação.
É necessário esperar o ato ilegal acontecer?
Não, justamente porque existe o mandado de segurança preventivo.
Quando estiver configurado o justo receio de violação de direito líquido e certo, pode ser possível buscar proteção antes da consumação do ato.
Essa é uma das principais vantagens práticas da tutela preventiva.
Entretanto, antecipar a proteção não significa antecipar qualquer discussão.
O interessado precisa demonstrar que a ameaça possui concretude suficiente.
Se ainda não existe ato, procedimento ou comportamento capaz de demonstrar ameaça efetiva, o Judiciário pode entender que a pretensão está baseada apenas em situação hipotética.
Mandado de segurança preventivo pode ser usado contra lei?
Essa questão exige atenção.
O Supremo Tribunal Federal consolidou na Súmula 266 o entendimento de que:
“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.”
Isso significa que o mandado de segurança não deve ser utilizado simplesmente para questionar abstratamente a constitucionalidade ou legalidade de uma norma, sem uma situação concreta envolvendo o impetrante.
Entretanto, é diferente quando existe uma norma e atos concretos ou ameaça efetiva de sua aplicação capaz de atingir diretamente direito líquido e certo do interessado.
Por isso, a análise precisa distinguir questionamento abstrato da lei e ameaça concreta decorrente de sua aplicação.
O que é direito líquido e certo no mandado de segurança preventivo?
O mandado de segurança, preventivo ou repressivo, exige a existência de direito líquido e certo.
A expressão não significa necessariamente que a questão jurídica seja simples ou que não possa existir discussão sobre interpretação da lei.
O ponto essencial está na possibilidade de demonstrar adequadamente os fatos relevantes por meio das provas disponíveis.
O mandado de segurança não possui uma ampla fase de produção probatória semelhante àquela que pode existir em outras ações.
Por isso, a documentação apresentada desde o início possui grande importância.
No mandado preventivo, os documentos também precisam ajudar a demonstrar a própria existência da ameaça.
Qual a diferença entre mandado de segurança preventivo e repressivo?
A principal diferença está no momento da violação.
No mandado de segurança preventivo, o direito ainda não foi efetivamente violado, mas existe justo receio de que isso aconteça.
No mandado de segurança repressivo, a ilegalidade ou abuso de poder já ocorreu e atingiu o direito.
Um exemplo simplificado ajuda a visualizar.
Se determinada autoridade comunica oficialmente que aplicará uma medida supostamente ilegal ao interessado e existem elementos concretos demonstrando sua iminência, pode surgir uma discussão preventiva.
Se a autoridade já aplicou a medida, a discussão passa a possuir natureza repressiva.
Em ambos os casos, continuam sendo necessários os demais requisitos do mandado de segurança.
Mandado de segurança preventivo tem prazo de 120 dias?
Esse é um ponto que merece bastante cuidado.
O artigo 23 da Lei nº 12.016/2009 determina que o direito de requerer mandado de segurança extingue-se depois de 120 dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
Essa regra é particularmente clara no mandado repressivo, no qual existe um ato já praticado.
No mandado preventivo, entretanto, a própria lógica é diferente porque a violação que se pretende evitar ainda não ocorreu.
Por isso, a análise da decadência em situações preventivas precisa considerar a natureza da ameaça e a jurisprudência aplicável, não sendo adequado simplesmente escolher qualquer data e iniciar automaticamente a contagem dos 120 dias.
Se a situação deixar de ser preventiva porque o ato efetivamente for praticado, a análise do prazo pode mudar.
É possível pedir liminar em mandado de segurança preventivo?
Sim.
A liminar pode ser especialmente importante no mandado de segurança preventivo porque a própria finalidade da ação é evitar a concretização de uma ameaça.
A Lei nº 12.016/2009 disciplina a possibilidade de medida liminar no artigo 7º.
Em linhas gerais, o juiz pode suspender o ato que deu motivo ao pedido quando houver fundamento relevante e existir risco de que a medida se torne ineficaz caso seja concedida somente posteriormente.
Em uma situação preventiva, a decisão liminar pode impedir temporariamente determinada conduta até que o mérito seja analisado.
A concessão, contudo, não é automática.
Liminar significa que o mandado de segurança foi ganho?
Não.
A liminar no mandado de segurança preventivo é uma decisão provisória.
Quando o juiz concede uma liminar, está oferecendo proteção judicial antes do julgamento definitivo da ação.
Posteriormente, o mérito será analisado.
Ao final, a segurança pode ser concedida definitivamente ou denegada, conforme os fundamentos e elementos do processo.
Por isso, uma decisão liminar favorável não deve ser confundida com sentença definitiva.
Exemplo de mandado de segurança preventivo
Imagine uma empresa que recebe uma comunicação oficial informando que determinada autoridade exigirá uma obrigação em data próxima.
A empresa entende que a exigência é ilegal e possui documentação suficiente para demonstrar a situação.
Além disso, a comunicação oficial deixa claro que a medida será efetivamente aplicada.
Nesse cenário, pode existir uma ameaça concreta.
Dependendo da natureza do direito, da autoridade responsável, da legislação envolvida e dos demais requisitos, poderá ser avaliado o cabimento de mandado de segurança preventivo.
Perceba que existe mais do que uma preocupação abstrata: há uma providência concreta indicando a futura atuação da autoridade.
Mandado de segurança preventivo em matéria tributária
A área tributária apresenta exemplos importantes de utilização preventiva do mandado de segurança.
Uma empresa ou contribuinte pode enfrentar situação em que determinado tributo ou obrigação será exigido e sustentar que a cobrança é incompatível com a legislação ou com a Constituição.
Quando existe ameaça concreta e os demais requisitos estão presentes, o mandado de segurança pode ser utilizado preventivamente para discutir a exigência.
A jurisprudência possui papel especialmente relevante nesse campo.
O Superior Tribunal de Justiça possui a Súmula 213, segundo a qual:
“O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.”
Isso não significa que qualquer discussão tributária será automaticamente aceita em mandado de segurança. Cabimento, prova, autoridade coatora e natureza do pedido continuam precisando ser analisados.
Mandado de segurança preventivo em concurso público
Também pode existir discussão preventiva relacionada a concursos públicos.
Imagine que um candidato esteja diante de ato concreto indicando que será eliminado por aplicação de determinada regra que considera ilegal.
Dependendo das circunstâncias, dos documentos existentes e da demonstração do direito líquido e certo, pode haver discussão sobre proteção preventiva.
Entretanto, o simples receio de eventualmente ser eliminado não basta.
É necessário demonstrar uma ameaça real.
Além disso, questões envolvendo critérios técnicos de bancas examinadoras possuem limitações específicas de controle judicial.
Mandado de segurança preventivo contra ato administrativo
A proteção preventiva pode ser utilizada diante de ameaça decorrente de atuação administrativa quando estiverem preenchidos os requisitos legais.
A Administração pode comunicar determinada providência antes de efetivamente executá-la.
Nesse intervalo, se a providência ameaçar direito líquido e certo e houver ilegalidade ou abuso de poder, pode surgir espaço para tutela preventiva.
O ponto fundamental continua sendo a concretude da ameaça.
O mandado de segurança não deve funcionar como consulta ao Judiciário para descobrir se uma eventual decisão administrativa futura seria legal.
Quem é a autoridade coatora no mandado de segurança preventivo?
A identificação da autoridade coatora exige atenção especial na modalidade preventiva.
A Lei nº 12.016/2009 estabelece que se considera autoridade coatora aquela que praticou o ato impugnado ou da qual emane a ordem para sua prática.
No contexto preventivo, é necessário identificar a autoridade que possui atribuição e está vinculada à ameaça concreta que se pretende impedir.
Não basta indicar genericamente um órgão público ou escolher uma autoridade apenas porque ela ocupa posição hierarquicamente elevada.
A identificação incorreta da autoridade coatora pode provocar problemas processuais e até comprometer o andamento da ação.
Contra quem é impetrado o mandado de segurança preventivo?
O mandado de segurança é estruturado em torno do ato ou ameaça proveniente de autoridade.
Por isso, a petição deve identificar adequadamente a autoridade coatora e a pessoa jurídica interessada, observando as exigências da Lei nº 12.016/2009.
É importante diferenciar a autoridade coatora da pessoa jurídica à qual ela está vinculada.
Essa distinção possui consequências processuais, inclusive para a definição da competência judicial.
Como provar a ameaça no mandado de segurança preventivo?
A prova documental possui grande importância.
Dependendo da situação, a ameaça pode ser demonstrada por documentos como:
- notificações oficiais;
- decisões administrativas;
- comunicados dirigidos ao interessado;
- editais;
- procedimentos já iniciados;
- ordens administrativas;
- documentos que comprovem providências concretas da autoridade.
O documento adequado dependerá do caso.
O ponto essencial é demonstrar que não existe apenas uma possibilidade remota de violação.
Deve haver elementos que sustentem o justo receio exigido para a tutela preventiva.
Mandado de segurança preventivo exige prova pré-constituída?
A lógica do mandado de segurança exige que os fatos essenciais possam ser demonstrados documentalmente sem depender de ampla produção posterior de provas.
Essa característica costuma ser denominada prova pré-constituída.
No mandado preventivo, a documentação precisa demonstrar não apenas os elementos relacionados ao direito alegado, mas também os fatos que caracterizam a ameaça.
Se for necessário realizar uma longa investigação, ouvir diversas testemunhas ou produzir perícia complexa para descobrir se a ameaça existe, o mandado de segurança pode não ser a via adequada.
É necessário advogado para mandado de segurança preventivo?
Como regra, o mandado de segurança é uma ação judicial e exige capacidade postulatória.
Por isso, normalmente é necessária representação por advogado, salvo situações institucionais ou legais específicas em que a representação seja exercida por órgão habilitado.
A atuação profissional possui importância particular nessa ação porque erros relacionados à competência, autoridade coatora, prazo, documentos ou formulação do pedido podem afetar diretamente o resultado.
Além disso, é necessário avaliar se o caso realmente comporta mandado de segurança ou se outra ação oferece tutela mais adequada.
Onde protocolar o mandado de segurança preventivo?
O órgão competente depende principalmente de quem é a autoridade apontada como coatora.
Não existe um único tribunal ou vara competente para todos os mandados de segurança.
Dependendo da autoridade, o processo pode ser de competência de juiz de primeiro grau ou diretamente de determinado tribunal.
A própria Constituição estabelece competências originárias específicas para determinadas autoridades.
Por isso, identificar corretamente a autoridade coatora é também essencial para descobrir onde ajuizar o mandado de segurança preventivo.
Mandado de segurança preventivo pode ser coletivo?
Sim.
A Constituição e a Lei nº 12.016/2009 também disciplinam o mandado de segurança coletivo.
Entre os legitimados previstos constitucional e legalmente estão partido político com representação no Congresso Nacional e, nas condições aplicáveis, organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano.
Assim, quando uma ameaça alcança direitos coletivos ou individuais homogêneos protegidos pelo instrumento, pode haver discussão sobre mandado de segurança coletivo preventivo.
Naturalmente, os requisitos específicos da modalidade coletiva precisam ser observados.
O que acontece depois de entrar com mandado de segurança preventivo?
Depois da apresentação da ação, o órgão judicial analisa inicialmente questões processuais e eventual pedido de liminar.
Nos termos da Lei nº 12.016/2009, a autoridade coatora será notificada para prestar informações no prazo legal.
A pessoa jurídica interessada também será cientificada.
O Ministério Público participa do procedimento conforme estabelece a lei.
Posteriormente, o mérito é julgado.
Se a segurança for concedida, a proteção determinada judicialmente buscará impedir a violação do direito nos termos definidos pela decisão.
Qual o prazo da autoridade para responder?
A Lei nº 12.016/2009 prevê prazo de 10 dias para que a autoridade coatora preste informações após sua notificação.
Não se trata propriamente de uma “contestação” nos mesmos moldes de uma ação comum.
A autoridade presta informações relacionadas ao ato ou à ameaça questionada.
Além disso, o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada é cientificado para que possa ingressar no processo, se for o caso.
O Ministério Público participa do mandado de segurança preventivo?
Sim.
A Lei nº 12.016/2009 prevê a manifestação do Ministério Público no procedimento do mandado de segurança.
Depois do prazo para prestação das informações, o Ministério Público é ouvido nos termos da legislação.
Posteriormente, o processo segue para decisão.
Essa participação ocorre tanto pela relevância da tutela constitucional quanto pelas características próprias do procedimento.
Mandado de segurança preventivo é rápido?
A legislação estabelece tratamento prioritário para o mandado de segurança.
O artigo 20 da Lei nº 12.016/2009 determina que os processos de mandado de segurança e seus recursos possuem prioridade sobre os demais atos judiciais, ressalvado o habeas corpus.
Isso não permite, porém, prometer que a decisão ocorrerá em determinado número de dias.
O tempo efetivo depende do órgão judicial, da complexidade do caso, da existência de pedido liminar, de recursos e de outras circunstâncias.
A possibilidade de decisão liminar é justamente importante quando esperar pelo julgamento definitivo puder comprometer a utilidade da proteção.
Mandado de segurança preventivo pode ser negado?
Sim.
A simples classificação da ação como preventiva não garante sua concessão.
O pedido pode enfrentar problemas quando, por exemplo, não existe direito líquido e certo, a ameaça é meramente hipotética, falta documentação suficiente, a autoridade coatora foi indicada incorretamente ou existe alguma hipótese legal de não cabimento.
Também pode ocorrer de o Judiciário discordar da interpretação jurídica apresentada pelo impetrante.
Por isso, é necessário separar duas questões:
cabimento do mandado de segurança e procedência do pedido.
Uma ação pode ser processualmente adequada e, ainda assim, terminar com decisão desfavorável no mérito.
Qual a diferença entre mandado de segurança preventivo e habeas corpus preventivo?
Os instrumentos protegem direitos diferentes.
O habeas corpus é utilizado quando alguém sofre ou está ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder.
Já o mandado de segurança protege direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data.
Portanto, quando a ameaça está diretamente relacionada à liberdade de locomoção e estão presentes os requisitos constitucionais, o instrumento adequado pode ser o habeas corpus, e não o mandado de segurança.
Qual a diferença entre mandado de segurança preventivo e habeas data?
O habeas data possui finalidade específica relacionada ao conhecimento e à retificação de informações pessoais existentes em registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, conforme as regras constitucionais e legais.
O mandado de segurança possui campo diferente.
A própria Constituição deixa claro que ele protege direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data.
Essa subsidiariedade ajuda a delimitar o campo de utilização de cada garantia constitucional.
Mandado de segurança preventivo pode evitar uma multa?
Dependendo da situação, pode existir discussão preventiva contra a aplicação iminente de determinada penalidade administrativa.
Entretanto, não basta afirmar que uma multa futura seria indesejada.
É necessário demonstrar direito líquido e certo, ilegalidade ou abuso de poder e ameaça concreta.
Se a Administração ainda não iniciou qualquer procedimento nem existe ato indicando que a penalidade será aplicada, a situação pode ser considerada meramente hipotética.
Por outro lado, uma notificação ou ato administrativo concreto pode alterar significativamente essa análise.
Mandado de segurança preventivo e ameaça de ato futuro
O fato de o ato ainda não ter acontecido é justamente o que caracteriza a natureza preventiva.
Contudo, existe uma diferença entre ato futuro previsível e concretamente ameaçado e um evento apenas possível.
Essa distinção evita que o Judiciário seja utilizado para emitir opiniões antecipadas sobre toda situação que eventualmente possa acontecer.
O interessado precisa demonstrar uma relação suficientemente concreta entre a atuação da autoridade e o risco de violação.
Exemplo simples de mandado de segurança preventivo
Considere esta sequência:
Uma autoridade comunica oficialmente que determinada medida será aplicada ao interessado dentro de poucos dias.
O destinatário entende que a providência viola diretamente um direito previsto em lei.
Ele possui documentos que demonstram tanto seu direito quanto a intenção concreta da autoridade de executar a medida.
Esperar a execução poderá causar a própria violação que se pretende impedir.
Nesse cenário, poderá ser analisada a utilização de mandado de segurança preventivo, inclusive com pedido liminar, desde que todos os demais requisitos estejam presentes.
Agora considere outra situação:
Uma pessoa acredita que, talvez, no futuro, algum órgão público possa adotar uma medida contra ela, mas não existe procedimento, notificação, decisão ou qualquer elemento concreto nesse sentido.
Nesse segundo cenário, falta justamente um componente essencial: uma ameaça concreta capaz de caracterizar justo receio.
Afinal, quando cabe mandado de segurança preventivo?
O mandado de segurança preventivo cabe quando existe justo receio de violação de direito líquido e certo decorrente de ilegalidade ou abuso de poder, desde que a situação não seja protegida por habeas corpus ou habeas data e estejam presentes os demais requisitos legais.
A principal diferença para o mandado repressivo está no momento da atuação judicial.
No preventivo, busca-se impedir a violação.
No repressivo, busca-se reagir a uma violação que já aconteceu.
Para utilizar a modalidade preventiva, não basta alegar que algo ruim poderá ocorrer. É necessário apresentar elementos concretos capazes de demonstrar uma ameaça real ao direito.
Além disso, o mandado de segurança exige atenção especial à prova documental, autoridade coatora, competência judicial, cabimento da ação e eventual pedido de liminar.
Assim, a função do mandado de segurança preventivo é permitir que a proteção constitucional seja efetiva antes que a ilegalidade se consume, sem transformar o Poder Judiciário em órgão de consulta sobre situações puramente hipotéticas.
Fontes
Presidência da República — Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, especialmente artigo 5º, inciso LXIX.
Presidência da República — Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo.
Supremo Tribunal Federal — Súmula 266, sobre o não cabimento de mandado de segurança contra lei em tese.
Superior Tribunal de Justiça — Súmula 213, relativa ao mandado de segurança e à declaração do direito à compensação tributária.
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